對政府采購合同法律性質的認識，有三種觀點：民事合同論、行政合同論、混合合同論。民事合同論認為，“政府采購本身是一種市場行為，在采購合同訂立過程中，不涉及行政權力的行使，購銷雙方的法律地位是平等的，因此，政府采購合同一般應作為民事合同”。行政合同論則是從動態的角度把握政府采購合同的，即從政府采購合同的要約、簽訂，到變更、解除、履行、賠償或補償的整個過程看，政府采購合同是在其中起主導作用的一方當事人推行行政政策和執行行政計劃，進行公共支出管理的手段，其實質是合同行政，要受公法的嚴格規制，尤其是程序規制。如持這一觀點的肖北庚教授，從政府采購合同的自由受到了限制、雙方的地位不平等、政策功能、公益性等幾個方面論述了政府采購合同應當是行政合同。混合合同論則認為，政府采購合同是游離于民事合同與行政合同之間的混合型合同。因為單純地將政府采購合同歸為民事合同或者行政合同都有其缺陷。包括起源于德國、在我國臺灣地區是共識的政府采購法律關系兩階段說，本質上也認為政府采購合同是混合合同。這一觀點認為，政府采購合同的訂立階段是行政行為，而政府采購合同的履行屬于民事行為。?

　　我國《政府采購法》的立法，最終采納了民事合同論，其第四十三條規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”這一規定明確了政府采購合同屬于民事合同，正如于安教授所說：“有關方面起初對此所持立場比較客觀，兼顧兩方面的優點。……政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關問題作出規定。……但是，后來這一立場發生重大變化，規定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認為完全是民事合同。”

　　當時的大背景是，我國沒有任何法律規定或者認可行政合同這一概念，在制度層面出現“行政合同”這一概念的，主要是兩個通知。最高人民法院2014年1月14日發布的《關于規范行政案件案由的通知》將行政合同作為行政行為的一種列出。但是，由于哪些合同屬于行政合同沒有明確規定，幾乎沒有行政合同的案件。國務院在2004年3月22日發布的《關于印發全面推進依法行政實施綱要的通知》，在改革“改革行政管理方式”中，規定：要充分運用間接管理、動態管理和事后監督管理等手段對經濟和社會事務實施管理；充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。國務院的這一通知屬于宏觀宣誓性文件，無具體規定也不具有可執行性。而民商法學界的主流觀點是不承認行政合同，如梁慧星教授認為：“什么是行政契約，中國現實中沒有行政契約，哪些是行政契約？”在這樣的大背景下，當年要規定政府采購合同是行政合同確實存在困難。

　　《政府采購法》頒布后，政府采購合同法律性質之爭沒有結束。這既有理論上尚未解決的問題，也有實踐在不斷地提出新問題。

　　問題一：政府采購合同對平等自愿原則的限制與民事合同存在沖突。

　　民事合同的當事人應當是平等的，合同的訂立應當是自愿的。但是，作為行政機關的采購人與供應商之間地位，在我國目前的實際情況中，存在著事實上的不平等。民事合同的自愿原則，無論是采購人還是是供應商，在政府采購合同訂立及履行過程中都受到了很大的限制。就采購人而言，首先，納入集中采購目錄的產品必須由集中采購機構統一采購，從招標、評標、簽訂采購合同一直到最終付款根本就與真正的采購人沒有多大關系，采購人在提出采購需求后能做的僅是接受采購結果而已。其次，即便是由采購人自行采購，在采購方式的選擇上也根本沒有自愿可言。由于政府采購資金來源的公益性，決定了政府采購合同的簽訂必須遵循競爭性與公開性原則，因此，各國有關政府采購的法律均規定了政府采購的采購方式，并規定以公開招標為主要形式，對采用公開招標以外采購方式的情形做出了嚴格的限制。最終選擇誰為中標人取決于供應商的競爭實力與投標價格，采購人根本沒有實現自愿選擇合同相對人的可能。這一點是與一般的民事合同所不同的。就供應商而言，傳統的合同自由也受到了極大的限制。《政府采購法》第四十五條規定：“國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門，規定政府采購合同必須具備的條款。”因此，政府采購合同是一種格式合同。作為格式合同相對一方，供應商就擬定合同條款的自愿是很難實現的。 此外，供應商想要進入政府采購市場，其資質和業績尚需符合政府采購法的特殊要求，因此，供應商之間的平等以及市場準入的自愿都是受到很大限制的。

　　問題二：政府采購的政策目標與民事合同的沖突。

　　在政府采購過程中，物有所值是一般情況下所追求的目標。但政府采購所具有一個很大特點是資金來源以及采購目的的公益性，這就決定了政府在采購過程中不僅僅要衡量價格的高低，還要實現其政策目標，而這些政策目標才是所謂的“根本目標”。例如，可以通過政府采購保護民族工業發展、保護生態環境、保障勞工權益、促進區域經濟發展等等。也正是因為政府采購所肩負的這種政策使命，有的專家提出：“各地應當結合本地實際，確定一個適當的比例，將政府采購合同授予中小企業，或者在其他條件相同的情況下，即使中小企業提供的產品價格略高于其他供應商，也要采購中小企業的產品；對安排殘疾人員或下崗人員達到一定比例的企業，更應當予以優惠；對污染環境的企業提供的產品可不予采購；要支持少數民族地區和經濟不發達地區的經濟發展；特別是要注意保護我國的民族工業。”而民事合同只追求合同當事人利益的最大化。這樣的政策目標與民事合同顯然存在沖突。

　　問題三：行政權力介入政府采購合同與民事合同的沖突。

　　對于民事合同，行政權力是不能介入具體合同的訂立、履行等。如，對于民事合同是否有效、是否撤銷、是否變更、是否解除等，如果當事人雙方有爭議，只能由人民法院或者仲裁機構確認，不能由行政權力確認。由人民法院或者仲裁機構確認，都需要經過漫長的訴訟或者仲裁程序。而政府采購合同要追求效率，只有行政機關的行政決定才能提高這種效率。更為嚴重的是，如果是民事合同，則要堅持當事人意思自治原則，如果需要撤銷、變更等，需要由當事人自己提出。在《政府采購法》立法中我們不能完全預料到所有的政府采購合同問題。“理論是灰色的，實踐之樹常青”，在立法領域同樣適用。在政府采購的實踐中，出現了大量應當撤銷的合同。如果完全依照《合同法》，則只有合同關系當事人彼此之間才能相互提出請求，與合同關系當事人沒有發生合同上的權利義務關系的第三人以及行政機關，均不能依據合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。在民事合同的可撤銷合同中，即使合同當事人以外的其他主體已得知一方當事人因意思表示不真實而受到損害，若當事人本人不提出撤銷，自愿承擔損害的后果，法律也應當允許這種行為有效。事實上，《政府采購法》第七十一、七十二條規定的應當撤銷的情況中，大多數情況，政府采購合同當事人都不可能主張撤銷合同，最為典型的是采購人與供應商惡意串通的情況。在這些情況中，必須將政府采購合同撤銷權授予其他主體。這時，行政權力介入政府采購合同成為一種必然。

　　三、應當明確政府采購合同屬于行政合同

　　對于立法將政府采購合同規定為民事合同帶來的問題，只有明確將政府采購合同規定為行政合同才能解決。混合合同論在本質上也是將政府采購合同視為行政合同。因為民事合同是所有合同的基礎，行政合同不可能沒有民事合同的基本要素，只要有部分特點是民事合同不具備的，就可以將政府采購合同視為行政合同。

　　目前，行政合同的立法現狀已經發生了變化。2014年11月1日1日全國人大常務委員會修改了《行政訴訟法》，明確將“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”列入了行政訴訟的受案范圍。這是我國在國家法律上首次確認行政合同。這使得當年《政府采購法》立法否定行政合同的大背景已經發生了改變。

　　從國外的相關立法看，對于行政合同，行政機關往往具有優益權。一般認為，行政機關對于行政合同的優益權是指，“行政主體在行政合同的履行過程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的權力。”行政主體的這種權力基礎，是英國行政法學家J·D·B米切爾論述的：“如果政府的重要行為因此會受到嚴重妨害，那么，任何契約都不可能被執行。”雖然學者們對行政合同優益權的內容理解并不一致，但都認為行政主體應當具有單方面的合同撤銷權或者解除權。在德國，“如果撤銷合同對于防止或消除對社會普遍福利的嚴重危害是必需的，那么，任何時候都授予作為合同一方當事人的行政機關最終撤銷該合同的權力和單方撤銷合同的權力。行政機關為了公共利益廢除行政合同的這種權力，已經在德國法中得到了明確而清楚地承認。”在行政合同理論最為發達的法國，更是認為“整個行政法的特征就是行政機關享有行政決定執行權這一特權。它可以采取必要的步驟去實施或監督合同，而不需要行政法院的援助。行政機關永不會成為原告。”英美法系的英國，行政機關在政府采購合同中也有一定的特權，第一次世界大戰期間的一個判例，已經確立了英國法上“契約不能限制（行政機關）自由裁量權的行使”的原則。

　　財政部發布的《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號）第十九條的規定：“財政部門經審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購合同已經簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責令重新開展采購活動”。這一規定已經明確了作為行政機關的財政部門有權撤銷政府采購合同。在我國的政府采購實踐中，也已經出現了財政部門撤銷政府采購合同的案例。首次撤銷政府采購合同引發的訴訟案、被媒體稱為“黑龍江政府采購第一案”的哈爾濱成峰億通經貿有限公司訴黑龍江省牡丹江市財政局的行政訴訟中，該財政局調查認定哈爾濱成峰億通經貿有限公司與其他供應商串通投標，撤銷了該公司與采購人牡丹江大學已經訂立的采購合同。特別需要指出的是，該案撤銷政府采購合同的情況，不屬于《政府采購法》七十一條、七十二條規定的可以撤銷合同的情況，但卻屬于《政府采購法》明確禁止，甚至有可能構成刑事犯罪的情況。在這個案件中，如果沒有行政權力的介入，這一違法行為無法得到糾正。

　　但是，依靠部門規章對行政權力介入政府采購合同進行規定，立法位階是不夠的，將來需要在《政府采購法》的修改中加以明確規定。依照《立法法》第七十一條的規定：“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。”在缺乏上位法的情況下，由財政部的部門規章規定政府采購合同撤銷權的歸屬是不妥的。而這樣的規定，基礎就是要明確政府采購合同是行政合同。目前，立法已經承認了行政合同的存在，政府采購的實踐也要求明確政府采購合同為行政合同。在《政府采購法》中明確這一點的條件已經具備。（何紅鋒：南開大學法學院教授、政府采購知名專家）