■ 汪泳

我國政府采購制度中具有鮮明中國特色和初級階段特征的改革主要表現為隨機抽取評審專家。通過這項改革舉措，有利于在改革初期解決采購人的“不公正”“不專業”等問題，這是我國在此階段下的需要，也是目前以及未來的一段時間內仍然必須堅持的原則。

但在聯合國貿易法委員會、世界貿易組織和世界銀行等國際規則中，以及歐美日等發達國家地區幾乎沒有隨機抽取評審專家這樣的規定，這并非政府采購制度的本質要求。尤其是隨機抽取評審專家制度，這種“中國特色”的評定分離制度往往被曲解為專家定標制度，這已成為飽受爭議的焦點問題與核心問題，在新的歷史時期迫切需要作出變革。

隨機抽取評審專家制度“誕生”的原因

由于我國還處于社會發展和經濟轉型時期，法制體系、誠信體系以及監督機制等還不完善，政府采購專業化和規范化水平尚處于初級階段，這種隨機抽取第三方專家對采購項目進行評審的制度和相關做法，解決了政府采購制度改革初期采購人不專業和不公正的兩大難題。

關于采取這種制度的優點，李克強總理曾經作出過很好的闡述。2014年12月31日，李克強總理在國務院常務會議上，為如何公平推進政府采購“支招”，“能不能設計一個隨機選擇評審專家的辦法，讓專家在自己不知情的情況下被選中，讓企業不知道該找誰‘走關系’，從而最大限度壓縮可能的尋租空間？”李克強總理還以高考閱卷的過程舉例，說明“隨機”的制度設計如何保證公平。“我們為什么認為高考相對公平？因為評卷老師是封閉閱卷，每份試卷的名字也是密封的。這就讓學生不知道誰在改他的卷子，老師也不知道自己改的是誰的卷子，從制度上保證了公平。”他說，終身固定的評審專家很可能會“害了他們”，一定要保證“隨機”的原則，讓專家不知道自己是否會被選中，企業也不知道找誰“走后門”。

這種評審制度絕不是某些從業人員和學者所說的“名義上由采購人定標，實際上定標權完全掌握在臨時聘請的評標委員會專家手里，導致評標與招標權利和責任不對等”，更不是“專家有定標權，采購人被剝奪了定標權，只能被動接受”的情況。按此邏輯，名義上大學有錄取權，實際上錄取權完全掌握在臨時聘請的高考閱卷組專家手里，導致評分與錄取權利和責任不對等，大學被剝奪了錄取權，只能被動接受考分更高的考生，豈不是謬以千里？隨機抽取評審專家制度設計的理念是防止采購人自身人員腐敗、防止“害了他們”，促進專業化評審和促進公平評審，這無疑是一種非常有益的制度安排。

隨機抽取評審專家制度發展的“來龍去脈”

2003年實施的《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）并未給評標委員會或者專家一個明確的法律地位，沒有將專家列入政府采購當事人，也沒有明確要求隨機抽取評審專家。《政府采購法》第38條和第40條分別要求“談判小組由采購人的代表和有關專家共三人以上的單數組成，其中專家的人數不得少于成員總數的三分之二。”“詢價小組由采購人的代表和有關專家共三人以上的單數組成，其中專家的人數不得少于成員總數的三分之二。”

2003年，根據《政府采購法》和國務院文件要求，財政部與監察部共同制定了《政府采購評審專家管理辦法》，通過在財政部門建立政府采購評審專家庫來加強對專家的管理和監督，并確立了“統一條件，分級管理，資源共享，隨機選取、管用分離”的管理辦法。

2015年實施的《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第39條再次明確，“除國務院財政部門規定的情形外，采購人或者采購代理機構應當從政府采購評審專家庫中隨機抽取評審專家。”

目前，中央和全國省級以上財政部門均建立了專家庫，專家人數超過20萬人。短短16年，通過集中采購機構和社會代理機構組織、隨機抽取評審專家的政府采購項目規模從零增長到3萬多億元。如果沒有這樣的制度設計，上述成績幾乎不可能做到。

關于評審專家制度的一些錯誤“論調”

定標權的本質不在于誰來評審。現行的臨時隨機抽取評審專家制度下，很多政府采購從業人員和學者錯誤推斷出評審專家掌握評標權，更進而推斷評審專家掌握定標權。

此種錯誤想法的主要論據包括，《政府采購法實施條例》第43條規定，采購代理機構應當自評審結束之日起2個工作日內將評審報告送交采購人。采購人應當自收到評審報告之日起5個工作日內在評審報告推薦的中標或者成交候選人中按順序確定中標或者成交供應商。《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第53條規定，評標委員會對中標候選人排序，第55條則要求國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。

同時，《評標委員會和評標辦法暫行規定》第45條規定，評標委員會推薦的中標候選人應當限定在一至三人，并標明排列順序。第46條則規定中標人應該能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；或者能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。

這種論調錯在哪里？一是，招標人沒有確定中標人的權利，只能接受評標委員會的評標結果。評標委員會推薦的排名第一的中標候選人當然就是“最大限度滿足各項綜合評價標準”或者“經評審的投標價格最低”的中標候選人，因此，招標人選擇排名第一的中標候選人為中標人，就是被剝奪了定標權。二是，《招標投標法》賦予了招標人確定中標人的權利，而根據《招標投標法實施條例》《評標委員會和評標辦法暫行規定》的要求，評標委員會必須選擇排名第一的候選人，否則違反了《招標投標法》的內容，與上位法沖突。

我國實行的是具有“中國特色”的評定分離制度

評標定標合一、責任主體明確是絕大多數國家政府采購制度的特點。美國和歐洲的政府采購評審幾乎不邀請專家，即使邀請專家參與評審也不會采取隨機抽取的方式。可以說，《政府采購法》和《招標投標法》的制定借鑒了發達國家，以及聯合國、世界貿易組織、世界銀行等國際組織的政府采購法律體系和范本，因此，《政府采購法》和《招標投標法》中并沒有突出評審專家的地位。

這主要是基于廉政反腐的考慮，《政府采購法》和《招標投標法》之后的一系列制度明確了由第三方專家為主的評標委員會評審制度，并在一系列法規和規章制度中明確了評審專家必須經過事先建庫、隨機抽取的方式產生。這奠定了我國現階段政府采購評審制度的基礎。這種評審制度產生于特定的歷史條件下，是具有“中國特色”的政府采購評審制度，這種主要由第三方專家評標，繼而由采購人定標的兩階段評審也可以稱之為評定分離制度。

而目前有些外行人士所提出的“評定分離”制度，無非是評完標再競價，評完標再抽簽，評完標再投票，以及評標委員會評完采購人再組織本單位人員評一次標，完全是把評審規則當作兒戲，背離了法制的軌道。若如此，所有評標環節都可以不要，只需投標人報名后審核資格符合，交采購人競價、抽簽、投標以及評標即可，更能達到提高效率和廉政的目標。

然而，具有“中國特色”的評定分離制度在實踐中尚未達到制度設計預期。這可能并非是制度設計者的本意，但在實際制度執行中，目前我國政府采購制度體系形成了一個由采購人、采購監管機構、采購代理機構、評審專家等共同組成的權利制約和權力平衡的體系，在此體系下，所有人都認為自己沒有責任，沒有任何人愿意承擔責任。

把極其重要的采購評審權主要交給不相關的第三方來決定，而該第三方又無法為其評審權承擔完全責任，現階段第三方專家評審制度在實踐中同樣存在弊端。該制度設計的理念和思路是利用專家的獨立精神、公正立場，確保評審的公平、公正，但實踐中卻出現專家以個人身份無法承擔責任以及專家不專、專家腐敗等問題。隨機抽取第三方專家相比采購人代表是否更專業和公正，從理論角度，確實如此；從經驗和實證角度，答案并不明確。原因在于信息不對稱導致的逆向選擇，專業水平高、實際在崗的、工作繁忙的專家并不愿意或者沒有時間入庫和參加評審；愿意參加評審的專家較多是退休人員，部分人知識結構老化，且同樣出現了一些不公正和傾向性的問題。

此外，強制性隨機抽取的評審專家的法律地位并不清晰。《政府采購法》和《招標投標法》明確規定由采購人確定中標供應商。相關法規同時也規定了如果不在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人的處罰條款。如《招標投標法》指出，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。這是否存在矛盾？采購人或者招標人確定中標供應商的權力具體體現在哪里？為什么說評標委員會不掌握定標權？

要知道，評審委員會由采購人依法組建。關于評審委員會的地位、特別是關于采購人與評審委員會之間的關系存在爭議，到底是法定代理關系？還是委托代理關系？或是聘用雇傭關系？從法律規定角度以及實踐操作來看，采購人與評審委員會之間應該是一種特殊的委托代理關系。原因是，我國采購人與評審委員會的關系本質上是一種特殊的委托代理關系，但評審委員會的評標權和推薦中標候選人的權力并非基于民事關系，而是直接由《政府采購法》和《招標投標法》予以規定。在委托代理關系中，代理人在委托人的授權范圍內行使代理權，實施代理行為；委托人的利益依賴于代理人的行為；代理人以委托人的名義實施行為，但其行為的法律后果要由委托人承擔。

因此，理順目前扭曲的委托代理關系，真正賦予采購人組建評標委員會的權利顯得尤為重要。

當前我國評標定標環節需完善的核心是進一步明確采購人的主體責任，進一步明確采購人的定標權以及與評審委員會的法律關系，進一步限制評審委員會的自由裁量權以及明確和強化評審專家的責任。定標權是采購人的責任和業務，評審委員會只是代為評審，定標責任的主體仍然是在采購人，在法規層面沒有明確委托代理關系，在實踐操作中剝奪了采購人的委托權，是定標權爭論的前因。為了保障采購人的合法定標權，強化和明確采購人的責任，必須充分保障與合理限定采購人的定標權。定標權的核心在于理順目前扭曲的委托代理關系。

采購人的定標權具體表現在以下三點：一是采購人擁有評審規則的制定權，評審規則才是定標權的核心；二是采購人和評審委員會是一種特殊的委托代理關系，評審委員會的評審權來源于采購人的委托；三是采購人對于評審委員會推薦中標候選人是否符合評審規則，是否應當確認中標人，有著最終確定權。目前，對于評審過程中發生的問題，由于缺乏“代理”的概念，把“應當”從評審委員會推薦的第一名確定中標人和“只能”從評審委員會推薦的第一名確定中標人混淆，招標人放棄了確定中標人的審核環節，認為反正中標人是評審委員會定的，采購人只能被動接受；絕大多數的招標采購監督部門實質上剝奪了采購人的這項權利，認為對于特定項目必須無條件確定第一名中標，不給招標人審查評審報告和必要的對履約能力審查的機會和時間。

例如，采購人認為評標報告中推薦的中標候選供應商或者中標候選供應商順序背離了采購需求，認為評審程序或者評審結果背離了采購人利益的，采購人有權不接受評審結果并有權調檔查看所有評標情況，即，評委會是否全面充分地審閱研究投標文件，綜合比較各投標方案的性能、質量、價格、交貨期和投標方的資信情況等全面因素，依據公開、公平、公正的原則和標書的要求進行評標，綜合評價出合法合理的中標候選方案。

如果上述條件已經實現，采購人沒有任何理由不接受評標報告中推薦的最佳中標候選供應商。如果上述條件沒有實現，采購人需提出充分合理原因指出評審過程有背離其委托代理關系，中標候選供應商也就不是最佳選擇。采購人有權不接受這一結果并要求招標機構和評標委員會進行糾正，這當然不屬于《政府采購法》第57條所述的情形。同時，政府采購法規應對采購人的違法定標行為作出禁令，采購人無正當理由拒簽政府采購評審結果超過一定時限應視為同意評審結果，并承擔法律責任。同時，定標權的使用必須是在采購人確認評審結果之前。一旦采購人確認了評審結果，就失去了該定標權。

為我國政府采購評審專家制度“掌舵”

綜上，我國政府采購評審制度的發展方向必然是轉為國際通行的評定合一的采購官制度。但這需要較長的時間，需要一系列的前提條件，如需要制度的不斷完善，需要培育專業化、職業化的采購官員以及實現專業化、職業化的采購體系等等。而在短期內的改革方向，應當明確采購人根據項目需求特點自主組建評審委員會和自主選擇評審專家的權限，將評審專家庫以及隨機抽取制度定位為協助采購人更好的選擇評審專家的工具，第三方專家不是必須從專家庫抽取，第三方專家不是必須隨機產生，第三方專家不是必須占三分之二以上比重，讓第三方專家更多地回歸咨詢建議本位。在采購人和評審委員會之間的委托代理關系進一步明晰的前提下，評標環節理所當然歸由采購人負主體責任。

（作者單位：深圳市公共資源交易工作委員會辦公室）